El Tratado sobre la Carta de la Energía, en constante ampliación, garantiza a las corporaciones poderes para frenar la transición energética
Junio
de 2018, Bruselas / Ámsterdam
Resumen
ejecutivo
Hace
dos décadas entró en vigor un opaco acuerdo internacional: el
Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE). El Tratado, que nunca se
ha sometido a un debate público significativo, funciona como el
anillo único de la trilogía de El señor de los anillos —“Un
anillo para gobernarlos a todos”— , ya que otorga a las grandes
empresas un enorme poder sobre nuestros sistemas energéticos, como
la facultad de demandar a los Gobiernos, lo cual podría entorpecer
la transición hacia las energías renovables. El TCE se encuentra en
proceso de ampliación, lo cual amenaza con que aún más países se
vean maniatados por unas políticas energéticas que favorecen a las
grandes empresas.
Actualmente, el TCE es aplicable a casi 50
países, que se extienden desde Europa Occidental a Asia Central y
hasta Japón. Entre las numerosas disposiciones del Tratado, las
relativas a la protección de las inversiones extranjeras en el
sector de la energía —también conocidas por la infame sigla ISDS,
el equivalente en inglés al término ‘solución de controversias
entre inversores y Estados’— representan uno de sus pilares. Las
disposiciones del TCE en materia de ISDS garantizan a los inversores
extranjeros en el sector energético amplios derechos para demandar
directamente a los Estados ante tribunales internacionales compuestos
por tres abogados privados, los árbitros. A las empresas se les
pueden conceder sumas astronómicas en concepto de indemnización por
aquellas medidas adoptadas por un Gobierno que, supuestamente, hayan
perjudicado a sus inversiones, ya sea de forma directa, a través de
la ‘expropiación’, o indirecta, a través de reglamentaciones de
prácticamente cualquier tipo. Por ejemplo, el gigante de la energía
Vattenfall demandó a Alemania por haber introducido restricciones
ambientales en una planta de carbón y por haber decretado el
abandono gradual de la energía nuclear. La compañía de petróleo y
gas Rockhopper tiene en curso una demanda contra Italia porque el
país prohibió la perforación de petróleo en alta mar. Varias
compañías de servicios han demandado a Bulgaria, el Estado miembro
más pobre de la UE, después de que el Gobierno redujera el
creciente coste de la electricidad para los consumidores.
A pesar de ello, el TCE y quienes se están beneficiando con él han
escapado en gran medida del escrutinio público. Mientras que la
última década ha sido testigo de una gran oleada de oposición al
ISDS en otros acuerdos internacionales de comercio e inversión, el
TCE ha logrado mantenerse sorprendentemente al margen de esta marea
de indignación pública. Muchas de las demandas presentadas por
inversores en virtud del Tratado se mantienen en secreto. En el caso
de otras, la información a la que se puede acceder es escasa. Y en
los países que se hallan en proceso de adhesión al TCE, casi nadie
parece haber oído hablar del acuerdo, y mucho menos haber estudiado
en profundidad los riesgos políticos, jurídicos y financieros que
entraña. Este informe arroja luz sobre “el anillo único” del
TCE, que ejercerá una gran influencia en la batalla sobre nuestros
futuros sistemas energéticos, así como sobre las grandes empresas y
los abogados a los que concede enormes poderes.
Conclusiones principales:
1. Ningún acuerdo de comercio e inversión del mundo ha dado
lugar a más demandas entre inversores y Estados que el TCE. En
junio de 2018, la Secretaría del TCE enumeraba un total de 114
demandas interpuestas por empresas en virtud del tratado. Sin
embargo, teniendo en cuenta la opacidad del sistema, el número real
de demandas en el marco del Tratado podría ser mucho mayor.
2. En los últimos años, el número de demandas de inversores en
virtud del TCE se ha disparado. Mientras que, durante los
primeros 10 años de vigencia del acuerdo (1998- 2008), solo se
registraron 19 casos, en los últimos cinco años (2013-2017), los
inversores han presentado 75 demandas.* Es probable que esta
tendencia se mantenga.
3. Más recientemente, los inversores han empezado a utilizar el
TCE para demandar a países de Europa Occidental. Mientras que,
durante los primeros 15 años del acuerdo, el 89 % de las demandas en
el marco del TCE afectaron a Estados de Europa Central y del Este y
Asia Central, hoy día son España e Italia quienes encabezan la
lista de los países más demandados. El TCE sigue siendo el único
tratado en vigor en el que los Estados de Europa Occidental han
aceptado el ISDS con países que también son exportadores de capital
hacia ellos. También se trata del único acuerdo que prevé el
arbitraje inversor-Estado contra la UE en su conjunto.
4. Cada vez hay en juego más dinero de los Estados y los
contribuyentes. Se cuentan 16 casos en los que los inversores —
en su mayoría grandes empresas o personas muy adineradas— han
presentado una demanda por 1000 millones de dólares estadounidenses
(UDS), o más, en concepto de daños.* En el marco del TCE se
encuentran algunas de las demandas más costosas de la historia del
ISDS, como la demanda de Vattenfall contra Alemania por abandonar la
energía nuclear (más de 5100 millones de USD), así como el mayor
laudo ISDS jamás concedido, por el que se condenó a Rusia a pagar
50 000 millones de USD por los casos Yukos. El coste promedio en
gastos jurídicos que supone una demanda ISDS se sitúa en torno a
los 11 millones de USD, pero puede alcanzar sumas mucho más
elevadas.
5. Las grandes empresas reclaman indemnizaciones por la pérdida
de ‘beneficios futuros’. La petrolera Rockhopper no solo le
está reclamando a Italia los 40-50 millones de USD que se gastó
realmente en la exploración de un yacimiento petrolífero en el mar
Adriático. También está reclamando otros 200-300 millones de USD
por las supuestas ganancias que habría generado el yacimiento si
Italia no hubiera prohibido que se ejecutaran nuevos proyectos de
petróleo y gas en alta mar.
6. A los Gobiernos se les ha condenado a pagar o bien han accedido
a pagar más de 51 200 millones de USD en concepto de daños,
procedentes de fondos públicos,* una cifra que equivale,
aproximadamente, a la inversión anual necesaria para proporcionar
acceso a la energía a todas aquellas personas del mundo que carecen
de él. Las demandas pendientes en virtud del TCE* tienen un valor
colectivo de 35 000 millones de USD, mucho más que la cantidad anual
estimada para que África se adapte al cambio climático.
7. La mayoría de los inversores que han interpuesto demandas en
virtud del TCE provienen de Europa Occidental. Las empresas y
personas con sede registrada en los Países Bajos, Alemania,
Luxemburgo y el Reino Unido (o en el paraíso fiscal de Chipre)
representan el 60 % de los 150 inversores implicados en las
demandas.*
8. La mayoría de las demandas en el marco del TCE son
controversias dentro de la UE, pero eluden los tribunales de la
Unión. El 67 % de las demandas en el marco del TCE fueron
interpuestas por inversores de un Estado miembro de la UE contra el
Gobierno de otro Estado miembro, mediante las que se reclaman grandes
sumas de dinero público que, seguramente, no se podrían exigir al
amparo del sistema jurídico de la UE. Eso significa que casi la
mitad de todas las disputas de inversión conocidas dentro de la UE
se interpusieron con arreglo al TCE (las otras se basan en tratados
bilaterales). En marzo de 2018, el Tribunal de Justicia de la UE
dictaminó que los procedimientos ISDS dentro de la UE en virtud de
estos tratados bilaterales violan la legislación de la UE, ya que
eluden a los tribunales de la propia Unión, un argumento que también
podría aplicarse al TCE.
9. El TCE es propenso a ser objeto de abuso por parte de empresas
pantalla o fantasma (mailbox companies), que por lo general solo
existen sobre el papel y se suelen usar para la evasión de impuestos
y el lavado de dinero. Por ejemplo, 23 de los 24 inversores
‘neerlandeses’ que han presentado demandas en virtud del TCE* son
empresas pantalla. Entre ellas, se cuentan Khan Netherlands
(utilizada por la compañía minera canadiense Khan Resources para
demandar a Mongolia aunque Canadá ni siquiera es parte del TCE) e
Isolux Infrastructure Netherlands y Charanne (ambas usadas por los
empresarios españoles Luis Delso y José Gomis, dos de los españoles
más ricos, para demandar a España). Dado que la definición de
‘inversor’ e ‘inversión’ que establece el Tratado es
excesivamente amplia, los Estados pueden ser demandados por
inversores de todo el mundo, incluso por sus propios ciudadanos.
10. El TCE cada vez está siendo más utilizado por inversores
financieros especulativos, como sociedades de cartera. En el 88 %
de las demandas presentadas por los recortes a los subsidios a la
energía renovable en España, la parte demandante no es una empresa
de energía renovable, sino un fondo de capital u otro tipo de
inversor financiero, a menudo vinculado con el sector del carbón, el
petróleo, el gas y la energía nuclear. Varios de los fondos solo
invirtieron cuando España ya estaba en plena crisis económica y ya
se habían introducido algunos cambios en los programas de ayuda
(que, según arguyeron después los fondos, habían socavado sus
expectativas de ganancia). Algunos inversores conciben el TCE no solo
como una póliza de seguro, sino como una fuente adicional de lucro.
11. El TCE es una herramienta poderosa en manos de grandes
compañías de petróleo, gas y carbón para disuadir a los Gobiernos
de efectuar la transición hacia la energía limpia. Empresas de
estos sectores han utilizado el TCE y otros acuerdos de inversión
para impugnar medidas que prohibían la explotación de petróleo o
eran contrarias a la construcción de gaseoductos, aplicaban
impuestos a los combustibles fósiles, y establecían una moratoria
sobre el uso de tipos de energía controvertidos o preveían la
eliminación gradual de este. Las empresas también han usado el
Tratado para intimidar a las personas responsables de la toma de
decisiones. La multimillonaria ofensiva jurídica de Vattenfall, que
exigía 1400 millones de euros por los cambios introducidos en las
normas ambientales que afectaban a una central eléctrica de carbón
en Alemania, obligó al gobierno local a flexibilizar las
regulaciones para resolver el caso.
12. El TCE se puede utilizar para arremeter contra los Gobiernos
que persiguen reducir la pobreza energética y lograr que la
electricidad sea accesible. En el marco del TCE, Bulgaria y
Hungría ya han sido demandados por cientos de millones de euros, en
parte por limitar las ganancias de las grandes eléctricas y
presionar para que se bajaran los precios de la electricidad.
Abogados especializados en inversiones están estudiando la
posibilidad de emprender acciones parecidas contra el Reino Unido,
donde el Gobierno ha anunciado que impondrá un precio máximo sobre
la energía para terminar con las facturas abusivas.
13. Un pequeño número de árbitros domina la toma de decisiones
en el contexto del TCE. Apenas 25 árbitros han acaparado la toma
de decisiones en el 44 % de los casos presentados en el marco del
TCE, mientras que dos tercios de estos árbitros de élite también
han actuado como asesores jurídicos en otras disputas relativas a
tratados de inversión. El hecho de que actúen a la vez como árbitro
y abogado en diferentes casos ha generado una creciente preocupación
por los conflictos de interés que pueden surgir, en especial porque
este pequeño grupo de abogados ha garantizado un interpretación de
los términos del TCE extremadamente favorable a las empresas, con lo
que han allanado el camino para que en el futuro se presenten
demandas aún más onerosas contra los Estados.
14. Cinco bufetes de abogados de élite han estado implicados en
casi la mitad de todas las demandas de inversores conocidas en el
marco del TCE. Los bufetes de abogados han sido uno de los
motores principales que han impulsado el auge de casos presentados en
virtud del TCE, al dedicarse a anunciar constantemente a sus clientes
las numerosas posibilidades de litigio que ofrece el Tratado,
alentándolos a demandar a los países.
15. Los financiadores de terceras partes cada vez están más
consolidados en los arbitrajes celebrados en el marco del TCE.
Estos fondos de inversión sufragan los gastos legales de las
controversias entre inversores y Estados a cambio de un porcentaje
del laudo o acuerdo de partes. Es probable que esta dinámica
alimente aún más el auge de los arbitrajes, incremente el coste que
deben asumir los Gobiernos, ya escasos de fondos, y haga que estos
sean más propensos a ceder a las demandas de las empresas.
16. Hay cierta inquietud sobre las operaciones en beneficio propio
y la corrupción institucionalizada en los órganos que administran
las controversias del TCE. Por ejemplo, el Instituto de Arbitraje
de la Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC), un organismo destacado
en las controversias relativas al TCE, es problemático porque sus
arbitrajes son especialmente opacos, susceptibles a los conflictos de
interés y potencialmente más sesgados en contra de los Estados que
en otras instancias.
17. Empresas contaminantes y abogados de inversión con ánimo de
lucro disfrutan de un acceso privilegiado a la Secretaría del TCE,
lo cual pone en tela de juicio la neutralidad y la capacidad de esta
última para actuar en interés de los Estados signatarios del
Tratado, así como garantizar una transición energética que persiga
abandonar los combustibles fósiles. Más del 80 % de las empresas de
la Comisión Consultiva del Sector del TCE ganan dinero con el
petróleo, el gas y el carbón. Dos tercios de los abogados que
integran el Grupo de Trabajo de Asesoramiento Jurídico del TCE
tienen un interés financiero en las demandas de los inversores
contra los Estados. Ambos grupos consultivos gozan de numerosas
oportunidades para influir en su propio interés en la Secretaría,
los Estados miembros del TCE y el proceso de la Carta en general.
Varios altos funcionarios de la Secretaría del TCE colaboraron con
bufetes de abogados especializados en arbitraje antes o después de
trabajar en la Secretaría.
18. Muchos países de todo el mundo están a punto de adherirse al
TCE, lo cual amenaza con atarlos a unas políticas energéticas
favorables a las grandes empresas. Jordania, Yemen, Burundi y
Mauritania se encuentran en un estado muy avanzado del proceso de
adhesión (ya están ratificando el Tratado internamente). El
siguiente en la lista es Pakistán (donde el arbitraje sobre
inversiones es controvertido, pero que ya ha sido invitado a acceder
5 al TCE), seguido de varios países en diferentes etapas de
preparación de sus informes de adhesión (Serbia, Marruecos,
Suazilandia — renombrado oficialmente como eSwatini en abril 2018—,
Chad, Bangladesh, Camboya, Colombia, Níger, Gambia, Uganda, Nigeria
y Guatemala). Muchos más países han firmado la Carta Internacional
de la Energía, una declaración política no vinculante, pero que se
considera el primer paso hacia la adhesión al Tratado de la Carta de
la Energía, que sí es jurídicamente vinculante.
19. Entre los posibles nuevos Estados signatarios del TCE
predomina una falta de conciencia alarmante acerca de los riesgos
políticos y financieros que entraña el Tratado. Los
funcionarios de ministerios con experiencia en la negociación de
tratados de inversión y en la defensa de arbitrajes entre inversores
y Estados prácticamente no están participando en el proceso, que
está siendo dirigido por los ministerios de Energía. Este hecho
resulta preocupante, pues muchos de estos países ya tienen una
experiencia desastrosa con las demandas de inversores en el marco de
otros acuerdos de inversión, que podrían multiplicarse si firman el
TCE.
20.
El proceso de ampliación se está promoviendo de forma agresiva
desde la Secretaría del TCE,
la UE y la industria del arbitraje, deseosos de obtener acceso a unos
preciosos recursos energéticos en el Sur Global y ampliar su propio
poder y oportunidades de beneficio. Al tiempo que minimizan o niegan
los riesgos que asumen los Estados al adherirse al TCE, promueven el
acuerdo como una condición necesaria para atraer la inversión
extranjera y, en concreto, la inversión en energía limpia para
todos. Sin embargo, a día de hoy no hay ninguna prueba de que el
acuerdo ayude a reducir la pobreza energética ni facilite la
inversión, y mucho menos en energía renovable. Pero también hay
buenas noticias. En todo el mundo, la corriente se
están volviendo contra los súper derechos como los que otorga el
TCE a las empresas. Activistas, académicos y parlamentarios están
empezando a plantear preguntas críticas con respecto al Tratado. Los
acuerdos y las demandas de inversores que ha posibilitado también
podrían convertirse en blanco de los tribunales de la UE. Más
países podrían seguir el ejemplo de Rusia e Italia, que ya le han
dado la espalda al TCE. Este informe advierte sobre los peligros que
conlleva ampliar el TCE a un número creciente de países y finaliza
con ocho razones clave para abandonar el Tratado y no sumarse a él.
Del mismo modo que en El señor de los anillos, donde la comunidad de
los nueve compañeros en torno al pequeño hobbit Frodo Bolsón logra
destruir el Anillo Único, se podría estar fraguando una comunidad
formada por la ciudadanía, especialistas en derecho, personas del
mundo parlamentario y judicial, y los Gobiernos, que finalmente
logrará romper el poder de unión del “anillo” del TCE.
*
Las cifras aluden al total de casos en virtud del TCE conocidos hasta
fines de 2017. Es probable que existan otros que, debido al
secretismo que rodea a los procesos de demanda, no hayan salido a la
luz.
-----------------------------------
Comentarios
Publicar un comentario